Διοικητικού Εφετείου Αθηνών
Αριθ. απόφασης: 3743/2002
Πρόεδρος: Ν. Ασκερίδης, Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ.,
Εισηγήτρια: Χ. Παπαδοπούλου, Εφέτης Δ.Δ.
Δικηγόρος: Α. Μάρκου

Αποζημίωση για αποκατάσταση μισθίου: Ποσό που καταβλήθηκε ως αποζημίωση για τις δαπάνες που απαιτούνται προς επαναφορά του μισθίου στην προτέρα, προς της μίσθωσης, κατάσταση, δεν συνιστά κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης με τα άϋλα στοιχεία αυτής ή υποκαταστήματος αυτής, ώστε να υπόκειται αυτοτελώς σε φορολόγηση με συντελεστή 20%, ούτε μπορεί να υπαχθεί σε κάποια άλλη περίπτωση από τις αναφερόμενες στο άρθρο 13 του Ν. 2238/1994.

Απορρίπτεται έφεση του Δημοσίου.

[...] Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 13 του Ν. 2238/1994 (Α΄ 151), όπως η περ. α΄ αυτής αντικαταστάθηκε από την παρ. 1 του άρθρου 15 του Ν. 2459/1997 (Α΄ 17) και ίσχυε, κατά το άρθρο 40 αυτού, από τη δημοσίευσή του στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως 18.2.1997, ορίζεται ότι: "1. Φορολογείται αυτοτελώς λογιζόμενο ως εισόδημα: α) Με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από τη μεταβίβαση: αα) ολόκληρης επιχείρησης με τα άϋλα στοιχεία αυτής, όπως αέρας, επωνυμία, σήμα, προνόμια κλπ. ή υποκαταστήματος επιχείρησης, όπως αυτό ορίζεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 9 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, ββ) Μετοχών μη εισηγμένων στο χρηματιστήριο Αθηνών, εταιρικών μερίδων ή μεριδίων, καθώς και ποσοστών συμμετοχής σε κοινωνία αστικού δικαίου που ασκεί επιχείρηση ή επάγγελμα ή σε κοινοπραξία της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, β) Με συντελεστή τριάντα τοις εκατό (30%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από την εκχώρηση ή μεταβίβαση αυτοτελώς κάθε δικαιώματος, το οποίο είναι συναφές με την άσκηση της επιχείρησης ή του επαγγέλματος, όπως του δικαιώματος της μίσθωσης ή υπομίσθωσης ή του προνομίου ή του διπλώματος ευρεσιτεχνίας και άλλων παρόμοιων δικαιωμάτων, καθώς και της άδειας κυκλοφορίας των αυτοκινήτων οχημάτων ή μοτοσικλετών δημόσιας χρήσης που μεταβιβάζονται. Με εκχώρηση εξομοιώνεται και η παραίτηση από μισθωτικά δικαιώματα. Ο φόρος αυτός παρακρατείται από τον υπόχρεο για την καταβολή του κέρδους ή της ωφέλειας κατά την πίστωση ή την καταβολή αυτών στο δικαιούχο". Εξάλλου, στο άρθρο 60 παρ. 3 του ίδιου πιο πάνω νόμου ορίζεται ότι: "Όσοι παρακρατούν φόρο, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 13... υποχρεούνται να αποδίδουν αυτόν με σχετική δήλωση που πρέπει να υποβάλλουν μέσα στο πρώτο δεκαπενθήμερο του επόμενου από την παρακράτηση μήνα στη δημόσια οικονομική υπηρεσία, στην περιφέρεια της οποίας έγινε η καταβολή των ποσών για τα οποία παρακρατήθηκε ο φόρος, ο οποίος αποδίδεται εφάπαξ με την υποβολή της οικείας δήλωση".

Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Ο εφεσίβλητος υπέβαλε στις 17.11.1998 στην πιο πάνω Αρχή δήλωση απόδοσης παρακρατούμενου φόρου σε εισόδημα από αποζημίωση ποσού 24.500.000 δρχ., που εισέπραξε από την Τράπεζα Αττικής Α.Ε., λόγω λύσης της μεταξύ τους μίσθωσης από την Τράπεζα. Βάσει της δήλωσης αυτής κατέβαλε φόρο ύψους 4.900.000 δρχ., υπολογιζόμενο επί συντελεστή 20% επί του προαναφερόμενου ποσού. Στην εν λόγω δήλωσή του διατύπωσε και επιφύλαξη του άρθρου 61 παρ. 5 του Ν.2238/1994, σύμφωνα με την οποία το ανωτέρω "ποσό των 24.500.000 δρχ. δεν είναι αποζημίωση (αέρας), η οποία υπόκειται σε φορολογία αλλά δόθηκε για την αποκατάσταση των ζημιών που υπέστη το ακίνητο εις τρόπον, ώστε να επαναφερθεί στην προτέρα κατάσταση". Η Φορολογική Αρχή δεν απάντησε στην επιφύλαξη αυτή και ο ήδη εφεσίβλητος, με την από 22.2.1999 προσφυγή του ζήτησε την ακύρωση της σιωπηρής απόρριψής της, ισχυριζόμενος ότι, με την από 1.6.1983 σύμβαση μίσθωσης εκμίσθωσε αρχικά για μία εξαετία, ακολούθως δε επ΄ αόριστον, στην "Τράπεζα Αττικής Α.Ε.", δύο οριζόντιες ιδιοκτησίες, που βρίσκονται επί της οδού Αναξαγόρα 9-13 στη Ν. Ερυθραία Αττικής, δηλ. τη με στοιχείο 1 οριζόντια ιδιοκτησία (ισόγειο) επιφάνειας 53 τ.μ. με πατάρι και την οριζόντια ιδιοκτησία (υπόγειο) επιφάνειας 178 τ.μ., οι οποίες συνενωθείσες με την οριζόντια ιδιοκτησία 11, την επικαρπία της οποίας είχε η Καλ.... χήρα Αν... Δρυ...., αποτέλεσαν ένα ενιαίο κατάστημα. Λόγω επικείμενης λύσης της μίσθωσης αυτής από τη μισθώτρια, κοινοποίησε σ΄ αυτή την από 19.9.1998 εξώδικη δήλωση, με την οποία ζήτησε την επαναφορά των μισθίων στην προτέρα κατάσταση. Η μίσθωση λύθηκε τελικά, μετά την προσφυγή τους στο Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδας, συμβιβαστικώς με το από 16.11.1998 ιδιωτικό συμφωνητικό, βάσει του οποίου, η μεν Τράπεζα μισθώτρια ανέλαβε την υποχρέωση να καταβάλει στον εφεσίβλητο εκμισθωτή το ποσό των 24.500.000 δρχ. για την πλήρη και ολοσχερή εξόφληση κάθε απαίτησής του για την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ο ίδιος δε ανέλαβε την υποχρέωση έναντι της Κα.... Δρ.... να επαναφέρει τα μίσθια στην προτέρα, πριν από τη συνένωσή τους, κατάσταση, αναγνωρίζοντας ότι το εν λόγω ποσό είναι για το σκοπό αυτό επαρκές. Ως εκ τούτου, το ποσό αυτό δεν αποτελεί ωφέλεια (αέρα), δηλαδή εισόδημα υποκείμενο σε αυτοτελή φορολόγηση, αλλά καταβλήθηκε προς αποκατάσταση των ζημιών που υπέστησαν οι ιδιοκτησίες του. Προς απόδειξη των ισχυρισμών του αυτών επικαλέστηκε και προσκόμισε: α) την από 1.6.1993 σύμβαση μίσθωσης μεταξύ αυτού και της πιο πάνω Τράπεζας, στο άρθρο 6 της οποίας αναφέρεται ότι η μισθώτρια υποχρεούται να επαναφέρει το μίσθιο στην προτέρα κατάσταση, πλην αν ο εκμισθωτής επιθυμεί, κατόπιν έγγραφης δήλωσης προς την Τράπεζα, τη διατήρηση του μισθίου σε όποια κατάσταση αυτό βρίσκεται, β) την από 19.9.1998 εξώδικη απάντηση, όχληση και διαμαρτυρία του προς την Τράπεζα, και γ) το από 16.11.1998 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ αυτού και της Τράπεζας, από το οποίο προκύπτουν όσα αυτός σχετικά παραπάνω ισχυρίζεται. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, με την εκκαλούμενη απόφαση, αφού δέχτηκε ότι το εν λόγω ποσό των 24.500.000 δρχ. καταβλήθηκε στον ήδη εφεσίβλητο ως αποζημίωση για τις δαπάνες που απαιτούνται προς επαναφορά των μισθίων του στην προτέρα, προ της μίσθωσης τούτων στην Τράπεζα Αττικής, κατάσταση και ότι η αποζημίωση αυτή δεν συνιστά κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης με τα άϋλα στοιχεία αυτής (αέρα, επωνυμία κλπ.) ή υποκαταστήματος αυτής, ώστε να υπόκειται σε αυτοτελή φορολόγηση με συντελεστή 20%, ούτε μπορεί να υπαχθεί σε κάποια άλλη περίπτωση από τις αναφερόμενες στο άρθρο 13 του Ν. 2238/1994, όπως αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, έκρινε ότι μη νόμιμα δεν έγινε δεκτή από τη Φορολογική Αρχή η εν λόγω επιφύλαξη του εφεσιβλήτου, ακύρωσε τη σιωπηρή αρνητική απάντηση αυτής, έκανε δεκτή την επιφύλαξη και διέταξε την επιστροφή στον εφεσίβλητο του παραπάνω φόρου εισοδήματος ως αχρεωστήτως καταβαλλόμενου.

Επειδή, η κρίση αυτή του Πρωτόδικου Δικαστηρίου είναι ορθή, καθόσον, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα στοιχεία, το παραπάνω ποσό δόθηκε στον εφεσίβλητο από την Τρ..... Α..... πράγματι για αποζημίωση προς αποκατάσταση μισθίου και η περίπτωση αυτή δεν υπάγεται σε καμία από τις προβλεπόμενες στο πιο πάνω άρθρ. 13 παρ. 1 του Ν. 2238/1994, όπως αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 15 του Ν. 2459/1997, ώστε να φορολογηθεί αυτοτελώς. Όλα δε τ΄ αντίθετα που προβάλλονται από το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, είναι αβάσιμα και πρέπει ν΄ απορριφθούν. Ειδικότερα, το γεγονός ότι κατά την άσκηση της προσφυγής δεν προσκομίστηκε κανένα στοιχείο (τιμολόγιο) που να αποδεικνύει ότι το εν λόγω ποσό είναι αμοιβή για μελλοντικές εργασίες για αποκατάσταση ζημιών, δεν αίρει το χαρακτήρα του ως αποζημίωσης για αποκατάσταση μισθίου, ούτε έχουν εφαρμογή εν προκειμένω οι διατάξεις του άρθρου 18 παρ. 3 Ββ του Ν. 2065/92.